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浅析非法信息网络传播行为的类型和约束制度?

时间:2019-07-06 17:05来源:未知 作者:admin 点击:
一、刑事司法实践中非法信息网络传播行为的类型 明晰实务中非法信息网络传播行为的概念, 是后文研究的基

  一、刑事司法实践中非法信息网络传播行为的类型

  明晰实务中非法信息网络传播行为的概念, 是后文研究的基础。笔者查阅了“北大法宝”刑事案例库中所有以非法信息网络传播行为为打击对象的侵犯着作权罪案例, 通过对这些案件进行分析发现, 法院认定的非法信息网络传播行为的含义并不统一, 与传统理论及司法解释相差甚远, 至少包括了以下类型:

  (一) 上传供下载

  在唐某某侵犯着作权案 ([2013]浦刑[知]初字第25号) 中, 行为人复制转载作品后供用户下载, 法院将复制单独界定, 认为将作品放在网上, 供别人可以自由下载的行为是“通过信息网络传播”。在刘某甲、邓某等犯侵犯着作权案 ([2016]苏1002刑初163号) 中, “被告人刘某甲、邓某、陈某通过在“CHD”网站 (即高清影视下载网, 域名http://chdbits.org) 提供大量高清影视资源PT种子供注册会员下载的方式, 向公众传播大量影视作品并以如下模式进行营利活动”。

  (二) 上传供观看

  在刘某某侵犯着作权案 ([2014]长县刑初字第313号) 中, “被告人刘某某利用小说采集软件非法从网络上采集上海玄霆娱乐信息科技有限公司旗下起点文学网所拥有的独家信息网络传播权的小说9829部 (经远程勘验已从刘某某所租用的服务器上查证侵权小说600部) , 后在未获得相关授权的情况下将非法采集的小说登载在其建立的沸腾小说网站) , ”将他人作品置于自己网站之上供公众观看, 与供人下载具有一定的区别, 但法院并未作细致区分, 全部认定为信息网络传播行为。

  (三) 私服

  在燕某侵犯着作权案 ([2012]深南法知刑初字第15号;[2012]深中法知刑终字第35号) 中, 被告人修改游戏源代码, 调整游戏难易程度及降低道具价格, 通过私服运营, 一审法院认定其复制发行他人享有着作权的计算机软件, 二审法院认定为通过信息网络传播他人享有着作权的计算机软件。

  (四) 提供索引

  在陈某侵犯着作权案 ([2014]合高新刑初字第00333号) 中, 作品被存储在网盘或其他网站, 被告人只提供链接给用户观看或下载。这种行为类型与将作品下载到自己网站上不同, 跟深度链接也有一些区别, 类似于提供指向非常明确的索引。法院也认识到了这些细微的差别, 在法律评价中认定其通过互联网发布涉案影片供不特定社会公众下载, 使用了“发布”, 但还是引用了《解释二》中通过网络向公众传播的条款, 将其定性为信息网络传播行为。

  (五) 深度链接

  在袁某、谭某犯侵犯着作权案 ([2015]徐知刑初字第13号) 以及郑某等侵犯着作权案 ([2013]海刑初字第2725号) 中, 法院在法律评价中套用“复制发行”来评价一般的深度链接行为。对于变种的深度链接, 比如在张俊雄侵犯着作权案 ([2013]普刑[知]初字第11号) 中, 被告人的网站所链接的对象并不是一个提供作品的网站, 而是一个使用P2P技术的网站, 其提供的只是种子文件的索引地址, 这与普通的深度链接还是具有一定的区别。法院在认定的时候并没有详细区分这些行为类型, 还是笼统认定其属于信息网络传播行为。

  (六) 销售破解程序

  在李×侵犯着作权、销售侵权复制品案 ([2015]一中刑终字第2083号) 中, 法院认为被告人的销售加密锁的行为属于“变相发行”计算机软件作品的行为。实际上, 我国侵犯着作权罪中的发行对象仅限于他人的作品, 本案中的行为人并没有复制发行着作权人的作品, 而是销售专门解锁作品的程序, 这其实是对版权人版权保护技术的破坏, 与直接复制、发行作品等直接侵犯版权的行为具有本质的区别。而在叶海仁侵犯着作权案 ([2012]一中刑终字第5337号) 中, 行为本身其实是规避版权保护技术的行为, 更加具体来讲是提供规避技术的行为, 这与直接侵犯版权的行为具有实质的区别。但法院核心观点在于总之被告人的行为是导致了作品的“传播”, 因此认定为通过信息网络传播, 构成发行行为成立犯罪。

  (七) 传播

  在张×侵犯着作权案 ([2014]海刑初字第731号) 中, 法院开始模糊自然行为的类型, 使用了比较概括性的语言, 但大概还能推断出较为具体的行为类型。但在其他一些案例中则高度概括, 比如“经审理查明, 被告人李×于2012年起, 未经着作权人许可, 在其经营的网站“高清在线” (网址为http://www.hdool.com/) 上传播他人影视作品, ” ([2014]海刑初字第1093号) 行为人采用了什么样的手段, 已经完全无从得知。这里所用的传播的概念, 更加接近生活用语中的传播, 网络只是一个传播工具或者空间而已。

  此外, 由于我国刑法明确规定构成侵犯着作权罪要具有“以营利为目的”, 因此纯粹的上传和下载行为并没有被作为本罪的处罚对象, 但这可能不是从行为类型的角度来讲, 而主要是受到了主观构成要件的影响。实践中的上传和下载行为往往被当做侵权行为的一部分, 当与其他要件相结合而满足犯罪构成时, 才进入刑法规制的领域。

  可以看到, 刑事司法实践中所认定的非法信息网络传播行为的类型已经远远超出了其在着作权法上的本来含义, 也超过了司法解释给其设定的“发行”下位概念属性, 反而包括了复制、发行、信息网络传播、版权保护措施规避等多种行为类型。多样的行为类型反映了互联网时代社会对打击版权犯罪的新需求, 法院的规制路径面临着巨大的挑战。

  二、司法机关的规制路径及困境

  (一) 司法机关的规制路径

  在总结实践中非法信息网络传播行为类型的基础上, 进一步通过考察法院判决书“审理查明”部分对事实的描述, 以及“本院认为”部分对事实的法律定性评价, 可以分析出实务中审判机关对于信息网络传播行为的认定路径。

  1. 按照着作权法的定义方式, 区分行为类型

  在张俊雄侵犯着作权案 ([2013]普刑[知]初字第11号) 中, 法院认定被告人所提供的深度链接行为, “可使公众在其个人选定的时间和地点通过网站获得作品。符合信息网络传播行为的实质性要件”, 这明显是在套用着作权法的定义方式。在王凯侵犯着作权案 ([2014]杨刑[知]初字第35号。) 、阎某侵犯着作权案 ([2011]浦刑初字第2941号。) 等案件中, 法院在评价时明确采用了着作权法中的概念, 区分行为类型。

  2. 法律评价部分不再区分具体行为类型, 笼统评价为非法信息网络传播行为

亚博88   在赖某甲侵犯着作权案 ([2015]全刑初字第00179号) 中, 行为涉及到BBS论坛中的上传、网盘中的存储等多个行为, 但是法院对这些行为没有进行任何的区分, 最终只是以一个笼统的“通过信息网络向公众传播他人计算机软件”来定罪。在何某侵犯着作权案 ([2015]闵刑[知]初字第59号) 中, 自然行为为复制作品放置于自己的服务器上, 供用户阅读, 法院统一将其认定为通过信息网络向公众传播的行为。在史某某侵犯着作权案 ([2012]郑知刑初字第7号) 中, 自然行为是先将别人的作品复制到自己的网站上, 然后在别人付费之后, 再允许客户下载, 相当于行为人在不停地制造并出售复制品, 这种行为类型与上述两个案例是有区别的, 但是法院也直接认定为通过信息网络传播他人作品, 非法信息网络传播行为的概念被不断扩大。

  3. 事实查明部分开始使用传播

  在龚某侵犯着作权案 ([2014]扬广知刑初字第00006号) 中, 法院查明“该网站未经上海玄霆娱乐信息科技有限公司或相关原创小说作者的许可, 复制、传播了上海玄霆娱乐信息科技有限公司旗下“起点中文网”中的大量文字作品。”法院在事实查明部分没有叙述具体的自然行为, 而是直接使用了传播。一般而言, 法院的事实部分记述应该是详细的, 行为的手段、方式等应该是具体而明确的, 只是在刑法评价的时候需要抽象。至此可以看到, 司法实践中使用一个大传播概念的意图已经非常明确, 而且已经逐渐从对事实评价的“本院认为”部分扩张到描述自然事实的“经审理查明部分”, 这已经使得非法信息网络传播行为具有了口袋罪的嫌疑。

  4. 将不属于侵犯着作权的行为也纳入进来

  在李×侵犯着作权、销售侵权复制品案 ([2015]一中刑终字第2083号) 中, 法院认为行为人“未经着作权人许可, 通过×淘宝网店销售加密锁 (软件破解驱动程序) 等产品的方式, 变相发行×软件股份有限公司享有着作权的建筑工程计价、土建算量等计算机软件作品 (下文简称“×软件”) ”, 但是行为人所销售的加密锁并不是着作权人的作品, 而是解密版权人软件作品的程序, 这其实是对版权人版权保护技术的破坏, 与直接复制、发行作品等侵犯版权的行为具有本质的区别。在叶海仁侵犯着作权案中也是如此。

  从法院对非法信息网络传播行为规制的方式中, 能够明显看出对这一概念进行无限扩张的路径:从狭义的着作权法规定的“交互式”认定方式, 扩张到对各种类型行为的法律评价部分不再进行区分而统一使用信息网络传播;再扩大到在事实查明部分也不区分行为类型, 直接认定为通过信息网络传播, 甚至只使用传播;最后演变为将不是侵犯着作权的行为也纳入其中。

  (二) 司法机关的规制困境

  司法实践中对非法信息网络传播行为的规制主要是两种路径:一是依旧使用着作权法的解释方法。虽然刑事司法解释并没有采用着作权法的概念体系, 但是实践中司法机关在处理具体案件时, 不得不使用相对明确的着作权法的定义方式来解决一些案件;另外一种路径就是不采用着作权法的精细区分方式, 而笼统使用通过信息网络传播行为的概念, 其本质是在使用一个大的传播的概念。

  实践中两种处理方式都在使用, 使得司法解释与实践产生了巨大的分歧:从司法解释的模式来看, 在复制发行并列的时候, 不断扩大发行的概念, 企图使得发行能够包含信息网络传播权的行为类型。但是在实践中, 由于信息网络传播行为在刑法中的含义本身就不明确, 使得着作权法中具有特殊含义的信息网络传播行为异化为通过信息网络的传播, 最后演化为在网络空间的传播行为。由于传播本身所具有的无限扩张性, 使得意图处于发行行为之下的传播行为“反噬”了发行行为, 进而不断扩大, 包括了复制等所有行为, 成为一个无所不包的巨无霸概念。

  那么到底是司法解释的规定有问题, 还是司法实践走偏了?笔者认为二者均有, 但主要原因在于司法解释, 司法解释错误的设定了发行与信息网络传播行为的关系, 并且人为的偏离着作权法设立的概念体系, 使得本就不容易区分的两个概念在实践中更加混乱。而基于社会防卫的打击冲动, 司法实践本来就容易扩张解释一些概念, 司法解释偏偏使用了“传播”这样一个巨大的概念, 且明确告诉实务者可以不受着作权法的限制, 最终导致了这一概念在实践中被不受限制的扩大解释, 席卷了一系列的行为类型。从刑法规制的角度来讲, 非法信息网络传播行为在司法实践中的“张力”、能够达到的规制范围和广度, 已经使得其具备了口袋罪的基本特征。

  三、刑法上规制非法信息网络传播行为困难的原因

  刑事司法实践中对非法信息网络传播行为的规制混乱及口袋化适用困境, 主要是由以下两大难题造成的:

  (一) 类型化难题

  1. 刑法是建立在类型行为基础上的规则体系

  刑法分则条文所规定的构成要件行为是实行行为, 而实行行为是一种类型行为。[2] (P.144-145) 一般而言, 每一个罪名正是在对无数的自然行为同类要素的不断抽象中, 找到一种本质类型, 从而形成抽象的犯罪类型。所有的法律类型, 背后都有一个生活类型, 生活类型本质上的不同, 决定了立法者不可恣意立法, 而要在此经验基础之上确立行为体系。刑事立法者的工作就是描述各种行为类型, 类型的确立对于法规范的形成具有决定性的意义。[3]

  刑法惩罚法的特征决定了刑法对类型化的需要尤甚于其他部门法。从罪刑法定的角度来讲, 对行为人的处罚必须明确, 只有法律明文规定的行为类型才可以成为犯罪的对象, 类型不明确就会造成动辄入罪的风险, 成为国家对公民的暴政。从一般预防的角度来讲, “刑法规范同时具有行为规范与裁判规范的双重特性”[4], 只有明确告诉社会大众何种行为是犯罪, 才能起到法律的宣示教化效果。

  因此, 刑事立法的体系, 主要是以类型化的行为来构建。最理想化的是单一的行为类型, 比如“杀人”“抢劫”等, 这也是整个刑法体系最常见的类型。对于较复杂的多个行为类型, 刑法采用了选择罪名的方式, 其实选择罪名依旧是多个行为类型, 只是避免罪名繁琐的技术手段, 本质依旧是按照行为类型来定罪。当然, 如此明确的行为类型—犯罪对应式立法模式在自然犯罪中较为明确, 而到了行政犯逐渐增多的时代就必然受到挑战, 刑法中出现了较多的概括罪名, 比如合同诈骗罪、信用卡诈骗罪等。但是为了满足基本的类型需求, 一般会在罪状的描述里分别详述具体的行为类型, 有的会加上兜底条款, 比如合同诈骗罪中的“以其他方法骗取当事人财物的。”

  2. 刑事立法中侵犯着作权罪的类型化非常贫乏

  采用类型的理论来观察我国侵犯着作权罪的立法, 会发现其类型化程度非常低, 而且与我国刑法分则的通例存在诸多不协调之处:

  首先, 刑法分则全部罪名中, 只有侵犯着作权罪采用了侵犯某种权利的立法方式, 其他罪名都是按照行为类型来划分。侵犯某种权利一般都是在某一类罪名的层面上使用, 比如刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪。这就使得侵犯着作权罪作为一个罪名本身却具有了一类罪名的性质, 涵盖的范围过大。

  其次, 侵犯着作权罪始终没有采用区分行为类型分列罪名的立法方式。现行刑法中的侵犯着作权罪照搬了1994年全国人大常委会通过的《关于惩罚侵犯着作权的犯罪的决定》 (以下简称《决定》) 中的内容, 并没有分解罪名。而早在1991年《着作权法实施条例》开始, 着作权法律体系就一直细分着作权的行为类型, 而刑法对侵犯着作权罪的立法, 从一开始而且一直都没有借鉴这种细分行为类型的模式, 并不区分罪名。

  再次, 概括罪名的罪状描述中也没有细分行为类型。退一步讲, 即使不具体精细化地区分罪名, 那么在概括性罪名的罪状中尽量全面的描述行为类型也是一种通行做法, 但是侵犯着作权罪也没有如此规定。1997年刑法典中沿用1994年《决定》的规定, 列举的行为类型依旧为:复制、发行、出版、制作出售假冒他人署名美术作品这四类, 类型性严重不足, 而且没有兜底条款。这种模式延续了将近二十五年, 至今也没有再修改过。

  上述说的是的非法信息网络传播行为的类型和约束制度,希望对你有所帮助!!!

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